但是,国事日蹙,大清的自大姿态难以持久。在与西方的长期交往中,众多政治精英与知识精英逐渐意识到,大清只不过是国际均势秩序下的一员而已,大清应该对均势秩序善加利用以便自保;而这样就不得不承认中国与各国的对等关系,这与大清的天朝上国之自我定位出现矛盾。这一矛盾在大清处理朝鲜问题的时候表现得非常深刻。在1870年代,大清判断自己面对日俄两国的咄咄逼人,无力单独保住朝鲜这个最重要的藩属国,便鼓励朝鲜对欧美开放,以便在这里造成均势,保住朝鲜。这是一种出于纯现实的需求,但是迅即引出了国际法的问题。朝鲜一旦派出驻外使臣,则涉及同一驻在国的朝鲜使臣与大清使臣的相互关系问题。倘若承认两者是平等关系,则朝鲜便已不再是大清藩属,这为大清所不能接受;倘若两个使臣在海外仍是宗藩关系而截然不等,这在国际法上完全说不通,朝鲜无法真正地与西方建立外交关系,则大清所构想的均势政治便无法实现。
这样一种两难困境说明了,大清对于国际法秩序的接纳,天然地便会消解其帝国秩序。但更复杂的问题,还在于西方的国际法学转向实证法范式之后,所形成的二元外交体系,对大清造成的法理性压制。
<="bold">2.西方的二元外交体系
国际法的适用,最初是仅限于基督教国家的,因为这就是基督教国家在不断的战争、商贸等各种互动过程当中,逐渐磨合出来的行为规则。但是随着基督教世界逐渐向外扩张,西方国家力图将国际法的适用范围扩展到非基督教世界去,这就涉及对于国际法的基本法理的理解。从最早的关注跨文明之法律问题的西班牙萨拉曼卡学派,到格劳秀斯,国际法的早期巨擘们都承认其他文明地区的政治体为国际法主体,从自然法的角度展开其理论叙述,为国际法确立了最初的法理基础。但是随着欧洲国家之间的国际条约越来越多,法学家们努力在各种条约之间寻求法理的连贯性,这涉及对于各种具体条约及国际法的法教义学分析,于是西方世界的国际法理念在19世纪中后期逐渐进入到实证法范式,凡是不能有效地参与到实证法律秩序当中的国家,便被视作无法有效参与国际法。
仍然取自然法范式的大清,对这样一种变化茫然无觉,导致其在与西方打交道时,对于国际法的新进展及适用性无法获得有效理解。其一度对西方国家在大清所享有的领事裁判权、最惠国待遇等有损大清现实利益的条约权利不以为意,却对在首都接受对方常驻公使乃至公使觐见皇帝等事情极为抵触。这样一种轻重缓急的划分,自然是与传统帝国的逻辑相符的,领事裁判权等的让与可视作羁縻之道的继续,接受公使则有可能使得帝国的天下秩序崩塌;却根本无法与依凭国际法的西方国家建立恰当的关系,更及大清内部的民刑诸律经常用刑过酷,不符合现代人道主义观念,所以西方国家遂将大清划入“野蛮人”的国家之列。19世纪后期的世界,西方将各国划分为三种,即文明人()的国家,这些国家可获得完全的政治承认,享有完整的国际法权利,欧洲和北美国家在此列;野蛮人()的国家,这些国家只能获得部分的政治承认,对应地,也只能部分适用国际法,土耳其、波斯、中国、暹罗、日本等国在此列;未开化人()的国家,此处的人只能获得自然意义上的人类承认,可成为国际法先占原则下的文明国领土。<="="参见林学忠《从万国公法到公法外交:晚清国际法的传入、诠释与应用》,第216—220页。有的学者还进一步区分出不完全文明人的国家,中南美洲各国在此列。">
这样一来,不仅仅大清构建了一个二元的外交体系,西方在其国际法秩序进入实证法学范式之后,同样也构建起二元(甚至是多元)的外交体系。<="="大清对于国际法学界和实务界的这种范式转换完全茫然无知,日本则因派人到西方认真学习国际法而对实证法范式很清楚,并且努力通过对国内法的改革及国际法的实践来摆脱自己的“野蛮国”身份,进而取代大清在东亚的地位。在甲午战争中,日本不仅在战场上击败了大清,更刻意地将自己在战争中严格遵循国际法的行为通过各方媒体传播出去,又让本国的法学家撰写分析甲午战争之国际法问题的英文和法文的学术文章,在西方进行宣传与传播。依照这些文章的讨论,日本不仅仅已经是国际法的适格的好学生,甚至在战争中还能进一步地形成新的国际法规范,以供西方人参照及适用。这一系列国际法实践及其宣传,与大清形成极为鲜明的对照。经此一役,西方开始愿意承认日本的“文明国”候选资格,并逐渐取消了领事裁判权等,日本终于从国际法意义上成为列强之一,大清则沦为要被西方与日本共同进行文明规训的对象。(参见赖骏楠《国际法与晚清中国:文本、事件与政治》,第五章《从国际法视角重新看待甲午战争》)大清也是在此之后,才开始从日本学习到实证法范式的国际法,并逐渐摆脱了《万国公法》留下的“性法”之理解,从而重新定位了自身及其与国际社会的关系。">只有文明国之间的关系才适合用国际法来规范,文明国与野蛮国之间的关系则不能完全依凭国际法来规范。这种二元外交体系中,大清便被置入一种很矛盾的法律境地,它既不拥有国际法的完整人格从而没有完整的国际权利,却又要承担依据各种条约所强加的国际法义务,权责的不匹配本身便违反基本的法理。更根本的问题是,究竟如何才算“文明国”,实际上并无公认的、可操作的法律标准,而只有笼统的一套说法而已。于是,中国是否文明国,便并不是依据中国是否依照国际法行事作为标准,而只是基于西方人的自主判断;即便大清已告终结,进入了民国时期,国内法律也已经依照西方进行了改革,但是领事裁判权仍未被废除,也就意味着中国在“法理上”仍然不是“文明国”。
如此一来,西方的二元外交体系,在关乎“野蛮国”的问题上,事实上将国际法还原为一个政治问题,而不再是法律问题。政治问题是无法在实证法律框架内获得解决的,相反,它是以对实证法律框架的挑战为其基本特征的。政治问题的终极解决手段就是战争,这包括两个方面的战争,内战(包括革命)和外战。所以,二元外交体系便在法理上走向了一种自我否定,反抗二元体系的革命与战争因此都获得了正当基础。——当然,反抗的对象并非实证的国际法,而是自我否定的二元体系,反抗所欲达成的目标则是国际法的普遍适用。
<="bold">3.从通商律例开始的法律改革
可被普遍适用的国际法,其来源主要是战争法和贸易法两个方面,贸易法可能会提供更多的国际法实证规范,其演化与发展还会反过来会影响到国内法的演化方向。
李鸿章等洋务官僚在1870年代便提出,需要编纂能够中外通用的通商律例,以便适应与西方越来越多的贸易需要,此后这种主张也不断地被其他洋务官僚所提出。这里面值得我们注意的是,一旦新的通商律例建立起来,则不再仅仅是个贸易规则了。通商的活动,紧密关联着人身权、财产权、契约权、自由权等等一系列权利要求,倘若这些权利处在残缺不全的状态,则通商过程当中无法形成清晰的交易规则,必定出现各种各样难以处理的纠纷。因此,通商律例的建立,潜在地导向了对于现代的民法、商法、公司法、刑法等实体法,以及各种诉讼法等程序法的建立。这一系列法律的形成,是个系统工程,是市民社会得到发育所必需的制度基础。但也正因为这种系统工程的复杂性,大清迟迟未能建立起能够适应现代贸易的通商律例。
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